［摘要］
员工还在试用期，未与用人单位签订劳动合同即发生工伤，责任谁来承担？本案例中法院最终支持劳动者诉求，由用人单位承担民事赔偿责任。法院认为，公民的身体健康权受法律保护，原告高老长在被告承接的云南省曲靖市雄业水泥有限公司二线技改工程项目中做工受伤，虽未与原告签订劳动合同，但有原告从被告处领取工资的考勤表予以证实原告在被告工地做工6天并自2012年12月21日起为工伤，且该事实已被本院生效民事判决书确认，因此原告主张与被告存在劳务关系并在提供劳务过程中受伤的事实客观存在，被告作为接受劳务的一方理应对原告受到伤害的后果承担民事赔偿责任。
［案例］
高老长与贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司提供劳务者受害责任纠纷案一审民事判决书
云南省曲靖市麒麟区人民法院
民事判决书
（2014）麒民初字第1300号
原告高老长，男，汉族。
委托代理人陶仙琴、赵勇，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。
被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司。
原告高老长与被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孙玉昆独任审判，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。原告高老长及委托代理人陶仙琴、赵勇到庭参加诉讼，被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理，现已审理终结。
原告高老长诉称，原告于2012年12月14日到被告在云南省曲靖市雄业水泥有限公司的二线技改工程项目中做工。2012年12月20日，原告在施工过程中被吊车吊砖砸伤后到嵩明县人民医院就诊，住院后于次日转院至嵩明大代理骨科医院住院治疗，医院诊断结果为右肱骨外侧髁开放性骨折，后于2013年1月12日出院，累计住院22天。住院期间医疗费5250.63元已由被告支付。原告在住院期间的住院伙食补助费为1100元，护理费为1760元，误工费为2200元，营养费为1100元。2013年10月24日原告委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，伤残等级评定为八级伤残，伤残赔偿金为32502元，后期治疗费用评估为人民币12000元，鉴定费用为1200元，请求法院判令被告赔偿原告各项损失人民币51862元。审理中，原告变更诉讼请求，将伤残赔偿金由32502元变更为36864元，误工费由2200元变更为30700元，住院伙食补助费由1100元变更为2200元，护理费由1760变更为2200元，将赔偿总额由51862元变更为86246元。
被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，本院视为其放弃答辩权利。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：
一、提交原告身份证及常住人口登记卡复印件各一份，以证明原告的主体资格适格及户口信息；二、提交考勤表复印件一份，以证明原告为被告提供劳务；三、提交云南省曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决书复印件一份及（2014）麒民初字第530号民事判决书原件一份，以证明本案已起诉至法院导致诉讼时效中断，原、被告之间存在劳动关系，原告为被告提供劳务且工资每天为100元。四、提交住院医疗收费收据、诊断证明书、出院证，以证明原告住院时间、伤情及花费的医疗费；五、提交嵩明县大代理骨科医院证明复一份，以证明原告住院期间需人护理。六、提交昆明医科大学司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费发票各一份，以证明原告伤残等级鉴定为八级，后期治疗费为12000元，原告做鉴定支付鉴定费1200元。
被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司未到庭参加诉讼，本院视为其放弃质证权利。
通过庭审原告举证，本院认为，原告提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。
根据庭审原告陈述及举证，本院确认如下法律事实：
2012年12月14日，原告高老长到被告在云南省曲靖市雄业水泥有限公司的二线技改工程项目中做工，双方未签订劳动合同。2012年12月20日，原告在被告施工现场被吊车吊砖砸伤。原告当天到嵩明县人民医院治疗，住院1天，支付医疗费1624.9元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁开放粉碎骨折。同年12月21日，原告到嵩明县大代理骨伤科医院住院治疗，住院11天，共支付医疗费1672.44元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁开放性骨折，出院时医院建议继续治疗。2013年1月1日，原告再次到嵩明县大代理骨伤科医院住院治疗，住院11天，共支付医疗费1953.3元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁切开复位内固定术，出院时医院建议常规每月复查，不适随诊。原告两次在嵩明县大代理骨伤科医院住院期间医院准许一人陪护。原告三次住院治疗费共计5250.64元已由被告支付。2013年10月24日，原告的伤情经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为八级伤残，需后期治疗费12000元，原告支付鉴定费1200元。
原告住院期间从被告的项目负责人邱文亮处领取了做工六天、按照每天100元计算的劳务费用共计人民币600元，原告领取工资600元的考勤表记载了原告在该工地做工时间自2012年12月14日至同年12月20日，其中12月14日和12月20日均记载做工半天，自21日以后考勤表上记载为工伤。该考勤表既有项目负责人邱文亮的签名，同时还加盖了被告公司的印章。后双方对赔偿事宜协商未果，原告遂向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请认定劳动关系。2014年2月7日，仲裁委作出曲市劳人仲案（2013）100号裁决书驳回原告的申请。原告不服仲裁裁决，向本院起诉要求确认与被告存在事实劳动关系，经本院审理后作出（2014）麒民初字第530号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，原告高老长在被告承接的云南省曲靖市雄业水泥有限公司二线技改工程项目中做工受伤，虽未与原告签订劳动合同，但有原告从被告处领取工资的考勤表予以证实原告在被告工地做工6天并自2012年12月21日起为工伤，且该事实已被本院生效民事判决书确认，因此原告主张与被告存在劳务关系并在提供劳务过程中受伤的事实客观存在，被告作为接受劳务的一方理应对原告受到伤害的后果承担民事赔偿责任。原告主张要求被告赔偿住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费12000元、鉴定费1200元计算合理，本院予以支持。原告主张要求赔偿误工费30700元计算过高，本院不予全部支持，依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告受伤后虽然仅住院治疗23天，但因其伤情经鉴定为八级伤残，故其误工期间应自2013年12月14日受伤之日起计算至2013年10月23日鉴定前一天共计误工314天，但原告仅按307天主张误工费属当事人自愿处分其权利，本院予以确认。但原告未能向本院提交能够证明其每天误工收入为100元的的证据，其误工费主张过高，本院不予支持，本院按2014年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资76.35元计算误工收入，本院确认其误工费为：307天×76.35元=23439.45元。虽然医院出具证明证实原告住院期间需一人护理，但原告未能提供证据证明护理人员的收入为每天100元，本院根据本地专业护工工资收入标准每天60元确认原告的护理费为：22天×60元=1320元。原告主张要求赔偿营养费1100元，但未能提供医院出具的需要加强营养的证明，但根据原告的伤情本院酌情支持营养费800元。
综上，被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司应赔偿原告高老长的赔偿费用及范围为：误工费23439.45元、住院伙食补助费2200元、护理费1320元、营养费800元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费12000元、鉴定费1200元，合计77805.45元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
由被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司应赔偿原告高老长误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费等费用合计77805.45元，限于本判决生效后15日内履行。
案件受理费50元免交。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。
审判员 孙玉昆
二〇一四年七月二十九日
书记员 解 芳
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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