［摘要］
用人单位违法解除劳动关系，劳动者可要求继续履行劳动合同，并要求支付诉讼期间的工资。北京市劳动争议会议纪要明确规定：用人单位违法解除劳动合同，如实体上有瑕疵，劳动者可要求按本人原工资标准赔付诉讼期间的工资。
但我们注意到最近法院的判例中，引入了这样的理由“XXX在收到辞退通知书后，无证据证明其再主动到XXXX公司处工作，XXX也没有为XXXX公司提供劳动，XXX有劳动能力”，固驳回劳动者要求按本人原工资标准赔付诉讼期间工资的请求。面对这一情况，我主张劳动者如要求继续履行劳动合同，要诉讼期间的工资，建议聘请律师发函要求用人单位尽快安排工作，劳动者因无离职证明，无法找到新的工作。
［案例］
王晓东等劳动争议二审民事判决书
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05675号
上诉人（原审被告）北京玖众传媒科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区望京利泽中园二区203号八层1806、1807、1808室。
法定代表人李鑫，总经理。
委托代理人刘淮杨，北京市京国律师事务所律师。
上诉人王晓东因与上诉人北京玖众传媒科技有限责任公司（以下简称玖众传媒公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民初字第30059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
王晓东在一审法院中诉称：王晓东于2013年9月16日入职玖众传媒公司，担任项目工程师，月工资10000元。2014年1月25日，玖众传媒公司向王晓东发放试用期辞退通知书，王晓东对该通知书有异议，认为是违法解除。王晓东多次要求继续履行劳动合同未果。而且对王晓东在职期间加班，玖众传媒公司未安排倒休亦未支付加班费。故诉至法院请求判决：1、确认2013年9月16日至2014年7月9日双方存在劳动关系；2、撤销玖众传媒公司2014年1月24日作出的试用期辞退通知书；3、要求双方继续履行劳动合同；4、支付2013年12月26日至2014年1月25日工资10000元及25%经济补偿金2500元；5、支付2013年11月10日周末休息日加班工资919.54元及25%经济补偿金229.89元；6、支付2013年10月16日至2013年12月30日未签订劳动合同双倍工资差额25000元；7、支付拖欠2013年9月26日至2013年12月25日工资6395元及25%经济补偿金1598.75元；8、支付2014年1月26日至2014年9月25日工资80000元及25%经济补偿金20000元；9、支付2013年未休年假工资3678.16元；10、补缴社会保险和医疗保险及住房公积金；11、支付2013年9月28日周末休息日加班工资735.64元及25%经济补偿金183.91元；12、支付2013年10月19日、10月20日、10月26日、10月27日周末休息日加班工资3678.16元及25%经济补偿金919.54元；13、支付2013年12月14日、15日周末休息日加班工资1839.08元及25%经济补偿金459.77元；14、支付2014年1月11日、12日周末加班工资1839.08元及25%经济补偿金459.77元。
玖众传媒公司在一审中辩称：王晓东于2013年9月16日入职该公司，2014年1月25日提出辞职，当日办理的离职手续，因此对王晓东的第1、2、3、4、7、8项诉讼请求不予认可。王晓东入职的时候也签订了劳动合同，王晓东需向领导进行确定，在2013年12月30日王晓东落款处签字，并对劳动合同的期限追认至2013年9月16日。对第6项诉讼请求不予认可。王晓东没有加班的事实，对于王晓东主张的加班费不同意支付。公司安排王晓东于2013年11月26日、27日、12月30日、31日休了年假。公司按照法律规定的5天计算的年假，所以不同意支付年假工资。
一审法院经审理查明：
王晓东于2013年9月16日入职玖众传媒公司，出勤至2014年1月25日。每月10日以银行转帐形式支付王晓东上上月26日至上月25日工资，玖众传媒公司未为王晓东缴纳社会保险。玖众传媒公司支付王晓东在职工资2942.53元、7655元、7655元、8295元、8535元。2013年12月30日，王晓东与玖众传媒公司签订了劳动合同，合同期限自2013年9月16日至2016年9月15日，试用期至2013年12月15日。合同约定试用期工资8000元，转正后工资税前10000元，转正后工资构成为基本工资5000元、绩效工资2000元、保密工资2200元、满勤奖800元。玖众传媒公司主张试用期扣税345元、转正后扣税565元。玖众传媒公司主张2014年1月王晓东休年休假，扣除满勤奖及个人所得税，实发工资8535元，应发工资为8635元，差额100元。银行对帐单显示2014年2月20日支付王晓东8535元。
王晓东提交《员工加班申请单》，其中备注中注明加班前加班表审批结束后报行政备案，实际加班时间以考勤记录时间为准；提交2013年9月25日至29日出差申请表，有李鑫签字；另提交2013年10月18日至28日出差申请表，有张晓青签字；差旅费报销单2份照片、江西省出差长途汽车票照片、12月11日至18日出差火车票照片。玖众传媒公司对王晓东提交上述证据的真实性均不予认可，主张王晓东不应持加班申请单原件，出差也不能证明是加班，玖众传媒公司提交考勤记录未显示加班。
王晓东主张根据工龄，在2013年度应享受4天年假，玖众传媒公司不予认可，表示王晓东于2013年度休年假4天，玖众传媒公司提交考勤表予以佐证，显示2013年11月26日、27日，12月30日、31日休年假。王晓东对考勤表真实性不予认可，但未提供反证。
王晓东主张玖众传媒公司于2014年1月25日将其辞退，并强迫其办理离职手续，提交了试用期辞退通知书，加盖玖众传媒公司人事行政专用章，内容为王晓东在试用期内无法满足公司对该岗位的要求。王晓东另提交与玖众传媒公司工作人员的谈话录音，录音中玖众传媒公司工作人员对王晓东在其岗位的工作不太满意，王晓东明确表达离职不是本人申请的也不是辞职。玖众传媒公司对该通知书的真实性不予认可，对录音的真实性认可，主张王晓东因个人原因于2014年1月25日辞职。玖众传媒公司提交《离职登记表》，在离职一栏中以划勾形式选择了”辞职”选项，王晓东认可签名的真实性，否认填表时在辞职选项旁划勾。
2014年2月，王晓东向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具裁决书，裁决：1、确认王晓东与玖众传媒公司自2013年9月16日至2014年1月25日存在劳动关系；2、玖众传媒公司支付王晓东2013年11月26日至2014年1月25日工资差额900元及25%经济补偿金225元；3、驳回王晓东其他申请请求。王晓东不服裁决提起本诉。
一审法院认为：
王晓东与玖众传媒公司劳动合同虽于2013年12月30日签订，但已将王晓东入职日期追溯至入职之日，故王晓东要求玖众传媒公司支付2013年10月16日至12月31日未签劳动合同双倍工资差额，法院不予支持。玖众传媒公司虽否认试用期辞退通知书的真实性，但未能提交相反的证据，公司内部行政人事专用章无需在第三方备案，玖众传媒公司提交备案公章不足以证明不存在行政人事专用章。根据王晓东提交录音证据与辞退通知书已形成证据链，录音证据也可以证明王晓东无自动离职的意思表示，玖众传媒公司提交的离职交接表中虽在辞职处划对勾，王晓东提交的证据的证明力大于玖众传媒公司提交证据的证明力，玖众传媒公司未提交证据证明王晓东在试用期不胜任工作，故玖众传媒公司与王晓东解除劳动关系属违法解除，王晓东要求撤销试用期辞退通知书，确认劳动关系，继续履行劳动合同，法院予以支持。王晓东入职玖众传媒公司时间较短，在收到辞退通知书后，无证据证明其再主动到玖众传媒公司处工作，王晓东也没有为玖众传媒公司提供劳动，王晓东有劳动能力，故2014年1月26日至9月25日工资按本市最低工资标准计算。王晓东诉讼请求中要求拖欠工资、加班费25%经济补偿金，无法律依据，法院不予支持。王晓东要求2013年9月26日至12月25日工资，王晓东诉讼请求以税前工资计算，玖众传媒公司提交的工资明细并无违反双方约定之处，故王晓东要求此期间工资差额，法院不予支持；王晓东要求2013年12月26日至2014年1月25日工资，依现有证据可以证明玖众传媒公司已支付8535元。仲裁裁决玖众传媒公司支付王晓东2013年11月26日至2014年1月25日工资差额900元，玖众传媒公司未起诉视为其同意支付，法院准予；王晓东要求未休年假工资，玖众传媒公司提交考勤记录及放假通知可证明已休部分年假，未休足部分的年假天数，王晓东诉讼请求要求继续履行劳动合同，法院已予支持，其可以依工作安排向玖众传媒公司申请休假，故该项诉讼请求，法院不予支持；王晓东要求补缴社会保险及住房公积金之诉讼请求，不属法院受理范围，应通过劳动行政部门解决。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”王晓东提交其加班计划或出差记录，不足以证明劳动合同实际履行情况，王晓东要求加班费，证据不足，法院不予支持。综上，判决如下：一、王晓东与玖众传媒公司自二○一三年九月十六日至二○一四年七月九日存在劳动关系；二、撤销玖众传媒公司于二○一四年一月二十五日作出的试用期辞退通知，与王晓东继续履行双方签订的劳动合同；三、玖众传媒公司于判决生效后七日内给付王晓东二○一三年十一月二十六日至二○一四年一月二十五日工资差额九百元，不支付百分之二十五经济补偿金二百二十五元；四、玖众传媒公司于判决生效后七日内给付王晓东二○一四年一月二十六日至九月二十五日工资一万二千一百六十元；五、驳回王晓东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，王晓东、玖众传媒公司均不服，上诉至本院，王晓东请求依法改判支持其全部诉讼请求。主要理由是：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当或错误。劳动者提供劳动，单位按时足额支付工资，若劳动者加班，及时支付加班费，劳动者依法享有带薪休假的权利。玖众传媒公司请求撤销原判第一项，依法改判双方2014年1月26日至2014年7月9日不存在劳动关系；撤销原判第二项，依法改判双方已于2014年1月25日因王晓东的自动辞职而解除劳动关系，双方不再继续履行劳动合同；撤销原判第四项，依法改判不支付王晓东2014年1月26日至2014年9月25日工资。主要理由是：一审认定事实错误，王晓东自书了《离职登记申请表》，是其自己提出的离职，双方劳动关系已经解除，公司不应继续支付其工资。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有仲裁裁决书、试用期辞退通知书、谈话录音及双方当事人陈述等证据在案为证。
依法订立的劳动合同具有约束力，受法律保护。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。
针对玖众传媒公司上诉主张双方劳动关系已经解除一节，焦点问题是对于王晓东是否是主动提出辞职这一事实的认定。对此，王晓东向法院提交了试用期辞退通知书和谈话录音，玖众传媒公司则提交了王晓东签字的《离职登记申请表》。玖众传媒公司虽以行政人事专用章未备案为由否认试用期辞退通知书的真实性，但其理由不充分且未能提交有效相反证据。而王晓东提交的谈话录音证据也可以证明王晓东无自动离职的意思表示，同时与上述辞退通知书已形成证据链。对于玖众传媒公司提交的《离职登记申请表》，王晓东认可其中签字是其本人书写，但对于该表上其他文字，特别是在”辞职”处划勾并非其本人所为。现玖众传媒公司在无有效证据否定试用期辞退通知书和谈话录音的真实性情况下，仅以《离职登记申请表》为证据，不能充分证明王晓东是主动辞职。因此，一审法院以王晓东提交的证据的证明力大于玖众传媒公司提交证据的证明力为由，认定玖众传媒公司未提交证据证明王晓东在试用期不胜任工作，未与王晓东合法解除劳动关系，并无不妥。现王晓东要求撤销试用期辞退通知书，确认劳动关系，继续履行劳动合同，于法有据。玖众传媒公司上诉主张双方劳动关系已经解除，不同意继续履行合同并支付工资，本院不予支持。
针对王晓东主张玖众传媒公司支付2013年10月16日至12月31日未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求，因双方劳动合同已将王晓东入职日期追溯至入职之日，故本院不予支持。王晓东请求按1万元为工资基数计算2014年1月26日至9月25日工资，因其无证据证明在收到辞退通知书后主动到玖众传媒公司相应岗位工作，故一审法院以本市最低工资标准计算2014年1月26日至9月25日工资，并无不妥。该主张本院不予采纳。王晓东要求拖欠工资、加班费25%经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。王晓东上诉请求按税前工资计算2013年9月26日至12月25日工资差额，因玖众传媒公司提交的工资明细并无违反双方约定之处，故对该主张本院不予支持。王晓东要求未休年假工资，因一审法院判决双方继续履行劳动合同，其可以依公司规定申请休假或取得补偿，故该项诉讼请求，本院不予支持。王晓东要求补缴社会保险及住房公积金之诉讼请求，不属法院受理范围，本院不予论述。王晓东提交其加班计划或出差记录，不足以证明劳动合同实际履行情况，王晓东要求加班费，证据不充分，一审法院未予支持，并无不当。
综上，王晓东与玖众传媒公司的上诉请求及理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一审案件受理费5元，由北京玖众传媒科技有限责任公司负担（王晓东已预付，北京玖众传媒科技有限责任公司于本判决生效后七日内给付王晓东）。二审案件受理费10元，由王晓东负担5元（已交纳）；由北京玖众传媒科技有限责任公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
代理审判员 申峻屹
代理审判员 禹海波
二〇一五年五月十二日
书 记 员 胡震霄
书 记 员 高 明
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北京盈科律师事务所常律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。转载、咨询请与作者联系：13810490506（高律师）
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