[案情]
原告彭龙来。
被告周建书。
原告彭龙来以东台市甘泉机电设备经营部名义从事机电设备个体经营。被告周建书为原告彭龙来出售的机电产品进行安装、维修、保养等服务工作。2005年11月2日，原告彭龙来与被告周建书签订一份名为“经济责任制”的协议，该协议约定了被告周建书为原告彭龙来工作期间的相关工资待遇、施工安全责任及劳动纪律等。在协议第11条约定，从合同签订之日起到合同终止之日后的三年之内，被告周建书不得从事与原告彭龙来经营性质相同的活动，如违此约，被告周建书以原告彭龙来所有损失的两倍进行赔偿；合同期限为2005年11月2日至2006年农历底。协议签订后，被告周建书按照协议为原告彭龙来工作。2006年2、3月间，被告周建书为原告的老客户海安县老坝港镇顾陶村水厂提供了一台价格7300元的深井水泵、7节扬水管、32米电揽
线，合同总价10100元。另被告周建书在2006年3月向原告彭龙来请假后即没有来原告处工作。原告遂于2006年3月28日诉来本院要求赔偿损失。
[审判]
东台市人民法院审理后认为，被告周建书在为原告工作期间和离职后立即从事与原告同样的经营，利用原告的客户名单等资料与原告的客户进行同样交易，违反了合同的约定，应当按约定承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决被告周建书赔偿原告彭龙来损失7938元。
一审判决后，被告周建书不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院审理认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。关于双方协议约定的竞业限制条款的效力问题。在签订限制条款时，双方的身份和地位基本平等，不存在相对弱势的一方，符合民法的基本通则，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或国家强制性的法律、法规，均应认定为有效。关于本案是否属于劳动争议范畴，我国劳动法律法规中并没有明确的规定。从该条款来看，双方约定的权利义务明确，同时不是劳动法律法规很强的政策性问题，作为合同法所调整的对象处理更为合理，无须先经劳动仲裁程序，原审法院立案审理，符合相关法律规定。关于上诉人周建书是否构成违约的问题。在
合同未解除或者终止情况下，上诉人周建书即从事与被上诉人彭龙相同的业务，违反了双方签订的合同中“不得从事与彭龙来经营性质相同的活动的约定”，故原审法院认定上诉人构成违约理由，本院予以支持。驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案是个体工商户与劳动者关于竞业限制的纠纷。所谓竞业限制，又称竞业回避、竞业禁止，是指用人单位与员工通过劳动合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握单位商业秘密的员工，在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于竞争单位或者进行竞争性营业活动。目前我国劳动法对“竞业限制”规定几近空白，虽然各地制定的劳动法规中对此有部分规定，但这些规范不统一，在实际操作中很难把握。一般认为竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业以及在职的竞业限制和离职的竞业限制。“竞业限制”在掌握公司核心技术或商业秘密的职员与公司之间时有发生，在个体工商户与雇工之间则较为少见。本案有三个焦点：
一、劳动仲裁是否是前置程序
劳动争议案件仲裁前置是由《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）第七十九条规定的，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案原被告的关系是个体经济组织和劳动者之间的关系，属于《劳动法》调整的范围。他们之间发生争议理应受《劳动法》调整。但本案中的竞业限制纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。对此，我国劳动法及相关的劳动仲裁条例中并没有明确规定，地方性的法律法规对此也存在不同的规定。劳动关系兼具财产性、人身性、平等性与隶属性，劳动者对用人单位负
有全心全意维护其利益的忠诚义务。笔者认为可针对不同情况分别对待。如原用人单位不仅仅就竞业限制的损失提起赔偿，而且还涉及相关的劳动争议应当作为劳动争议纠纷处理，劳动仲裁是必经程序。但是，若原用人单位以违反竞业限制为由起诉已离职的劳动者，尤其侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时违反竞业限制已构成侵权，此争议已转化为普通的民商事纠纷，则不应再比同一般的劳动争议而受仲裁前置程序的约束。简言之，竞业限制条款有双重性，其既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。从这个角度来看，当事人的救济手段也应该是双方面的，原告既可以将其作为劳动争议处理，按劳动法的有关规定寻求公法上的救济；又可以将其作为普通的民商事纠纷，直接寻求私法上的保护。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。
就本案而言，原告仅就被告的竞业限制行为要求赔偿，不涉及其它的劳动争议，法院作为一般民事案件直接受理，是比较妥当合理的。
二、双方协议约定的竞业限制条款的效力
竞业限制是一种利益的平衡。在认定竞业限制条款效力时，要注意雇员、雇主、社会利益三者之间的平衡，尽量淡化雇员在职期间掌握企业的商业秘密。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同中或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。就本案而言，原、被告约定“从合同签订之日起到合同终止之日后的三年之内，被告周建书不得从事与原告彭龙来经营性质相同的活动”，应当分两部分来分析，即在职期间和离职以后。该协议在约定竞业限制的同时，未同时约定解除合同后给予被告经济补偿，因此对于被告离职后的竞业限制不具有约束力，即是无效的。对于原被告在职期间的约定，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，因此双方当事人对各自权利义务所作出的处分内容是有效的。
三、被告是否构成违约
原被告之间的约定：“从合同签订之日起到合同终止之日后的三年之内，被告周建书不得从事与原告彭龙来经营性质相同的活动”。即被告在职期间和离职以后，不得从事与原告经营性质相同的活动。即使解除合同后的竞业限制条款对被告不具有约束力。但被告在合同未解除或者终止的情况下，在工作期间和离职后利用原告的客户名单等资料从事与原告同样的经营，显然违反了合同竞业限制的约定。
本文作者系东台市人民法院工作人员。
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作者简介：北京盈科律师事务所陈律师，专心研究劳动争议劳动仲裁纠纷。
为劳动者和用人单位解决有关工资、经济补偿金、北京户口档案争议、工伤、社保、双倍工资等纠纷。
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