外国企业驻华代表处的用工纠纷分析

一、外国企业代表处、外国企业均不具有用人单位主体资格

根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定,常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理.所以,外国企业在我国境内设立的代表处不得以自己的名义直接聘用中国雇员.常驻代表机构不具有用人单位主体资格,外国企业由于不属于中国境内的企业,所以也不具有用人单位主体资格。

二、外服公司、代表处、劳动者之间属于特殊的劳务派遣

外服公司、劳动者、代表处三者之间是劳务派遣法律关系,不论三方如何签订劳动合同或聘用合同.外服公司是派遣方,代表处是用工方,外服公司与劳动者之间是劳动关系,代表处与劳动者之间是用工关系. 外服公司、代表处给劳动者造成损失的,外服公司和代表处均应承担连带责任.但如果三方协议约定劳动报酬、解除劳动合同经济补偿金等全部由代表处承担的,应根据三方的约定判令代表处承担直接责任,外服公司承担连带责任.如果没有约定,则根据劳动合同法的规定,外服公司承担支付劳动报酬、解除劳动合同经济补偿金等直接责任,代表处承担连带责任;代表处承担支付加班工资等责任,外服公司承担连带责任。

三、外服公司、代表处的责任

根据劳动合同法的有关规定,派遣单位承担工资支付责任,如要解除劳动合同必须由派遣单位解除,由派遣单位承担解除劳动关系经济补偿金责任.用工单位承担诸如加班费等劳动报酬责任.而如果外服公司、代表处、劳动者三方签订的派遣协议或者外服公司与代表处签订的协议约定,所有责任均由代表处承担,外服公司无须承担任何责任.这种约定是否有效,司法实践中存在一定的争议.我们认为,这种约定排除外服公司任何责任违背了劳动合同法第八十九条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定而无效,但是约定代表处承担第一位的责任没有违反法律法规的强制性规定应有效.所以我们认为,如果协议约定代表处承担支付劳动报酬和经济补偿金,则代表处应承担第一位的直接责任,外服公司承担第二位的连带责任。

四、代表处未通过外服公司用工,与劳动者之间是雇佣关系

代表处必须与外事服务机构签订劳务输入、输出协议,由外事服务机构招聘中国劳动者,与劳动者签订劳动合同,办理劳动者证,再由外事服务机构按照劳务输入、输出协议将聘用的中国劳动者派驻代表处工作。所以,如果代表处通过外事服务机构用工的,则当劳动者与代表处发生争议时,应当追加外事服务机构为当事方,按劳动争议途径处理;如果代表处未通过外事服务机构用工的,则对于劳动者与代表处之间的争议按雇佣关系处理,不属于劳动争议案件的受案范围. 由于代表处不属于我国劳动法所规定用人单位,故也不能按照无效劳动关系处理.外国非企业经济机构常驻代表机构、港澳台企业、非企业经济机构常驻代表机构亦参照以上规定处理。